Es ist ein Ärgernis für Gewerbetreibende: Yelp nutzt die Firmenbezeichnungen von Gewerbetreibenden (ohne deren Einverständnis) auf Yelp-Webseiten, so daß diese bei Google-Suchen nach den Firmennamen weit oben im Google-Suchergebnis angezeigt werden. Anonyme Nutzer können auf diesen Yelp-Seiten willkürliche Bewertungen abgeben und unausgewogene Kommentare schreiben. Yelp selektiert dabei, welche der Bewertungen in die Gesamtbewertung einfließen, und welche als “nicht empfohlen” aus der Gesamtbewertung heraus gehalten werden. Die Gesamtbewertung in Form von Sternen wird von Yelp im Google-Suchergebnis ausgegeben. Yelp weigert sich, Bewertungen oder den Eintrag als solchen zu löschen.

Gegen Yelp gerichtete Klage werden vom Landgericht Hamburg derzeit reihenweise abgewiesen. Konkret argumentiert das Landgericht wie folgt:

Dem Urteil vom 06.02.2015  (Az. 324 O 144/14) lag die Klage des Betreibers eines Hamburger Schönheitssalons gegen die Yelp Ireland Ltd zugrunde.

Der Kläger sah sein Persönlichkeitsrecht sowie sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt , weil er aufgrund der durch Yelp vorgenommenen automatischen Filterung der Bewertungen (nur 6 von 38 Bewertungen flossen als von Yelp „empfohlene Beiträge“ in die Gesamtbewertung ein) insgesamt unterdurchschnittlich bewertet wurde, was ehrverletzend sei und sein berufliches Fortkommen behindere.

Yelp hielt dagegen:

• Eine automatische Unterscheidung zwischen empfohlenen und nicht-empfohlenen Beiträgen sei zulässig.
• Die verwendete Empfehlungssoftware diene dazu, hilfreiche und vertrauenswürdige Stellungnahmen zu identifizieren und hervorzuheben und Manipulationsversuche abzuwehren.
• Auf der Yelp-Seite sei transparent, daß Nutzerbeiträge in „empfohlene“ und „nicht empfohlene“ unterteilt würden und daß nur erstere für die Durchschnittsnote herangezogen werden.
• Diese Unterscheidung sei eine Meinungsäußerung ohne Tatsachenbezug, sie unterläge keiner Angemessenheitskontrolle, und es seien keine Anknüpfungstatsachen zu fordern.

Die Entscheidungsgründe des Landgerichts Hamburg:

„Die zulässige Klage ist in der Sache nicht begründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus §§ 823 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Demgemäß besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des Klägers, die ihm in Form der Abmahnkosten entstanden sind.

I.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Der Kläger hat sein Klageziel in seinem nachgelassenen Schriftsatz dahingehend klargestellt, dass er sich dagegen wende, dass die Beklagten Beiträge ausfilterten, auf dieser Grundlage eine Benotung vornehmen und dies dem Leser nicht kenntlich machen und damit auch die Beiträge vorenthalten würden. Verboten werden solle die Filterung und die damit einhergehende Darstellung, wie sie aus den im Antrag genannten Internetseiten hervorgehe. Außerdem wende er sich isoliert gegen die Falschdarstellung.

Es kann dahin stehen, ob dieses Klagebegehren in den gestellten Anträgen hinreichend konkret zum Ausdruck kommt. Denn dieses Klagebegehren ist jedenfalls nicht begründet.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob das irische Recht wegen § 3 Abs. 2 TMG eine Sperrwirkung entfaltet und ob die angegriffene Veröffentlichung bzw. die Art der Darstellung der konkreten Bewertung auf dem Bewertungsprofil unter www….de nach irischem Recht rechtmäßig ist. Denn es besteht schon kein Unterlassungsanspruch nach deutschem Recht.

Die Anzeige der Bewertung für den Salon des Klägers auf der Seite der Beklagten unter www….de stellt zwar einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Dieser Eingriff ist jedoch nicht rechtswidrig. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung überwiegt vielmehr die Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten.

1.

Die Darstellung der Bewertung unter Filterung der Beiträge, wie sie Gegenstand des klägerischen Angriffs ist, stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Bereits die Differenzierung zwischen empfohlenen und nicht empfohlenen Beiträgen begründet einen solchen Eingriff (so auch LG Berlin, Urteil vom 27.03.2014, Az 27 O 748/13, BeckRS 2014, 08638). Diese Unterscheidung betrifft zwar zunächst nur die jeweilige Einzelbewertung an sich. Allerdings wirkt sie sich insoweit auch auf den Kläger aus,  als diese Bewertung in eine andere Rubrik – die der nicht empfohlenen Beiträge – eingestellt wird und dadurch nicht mehr an der Bildung der Gesamtbewertung für den Kläger teilnimmt. Insofern ist diese Unterscheidung zumindest indirekt geeignet, das Ansehen des Klägers zu beeinflussen. Das gilt auch für die Nichtaufführung der nicht-empfohlenen Beiträge neben der Gesamtbewertung.

Der Eingriff betrifft die Sozialsphäre des Klägers, denn er richtet sich gegen seine berufliche Tätigkeit.

2.

Das Persönlichkeitsrecht stellt einen offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer vor allem die grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten zu berücksichtigenden Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben.

Für die Beklagte streitet die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK, auf die sie sich als juristische Person aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union berufen kann (vgl. BVerfG GRUR 2012, 53). Die Art und Weise der Gewichtung der Kriterien sowie die Differenzierung nach empfohlen-/nicht-empfohlenen Beiträgen und die Gesamtbewertung sowie die konkrete Art der Darstellung fallen in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit.

Eine Meinungsäußerung liegt vor, wenn eine Äußerung nicht dem Beweis zugänglich ist, sich insbesondere nicht mit dem Kriterium „wahr oder unwahr“ messen lässt, sondern vom Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet ist, also einen Vorgang oder Zustand an einem vom Kritiker gewählten Maßstab misst (vgl. BVerfG NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1415; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, 4. Kapitel Rn. 48 m. w. N.). Bei einer Meinungsäußerung, die wertende und tatsächliche Elemente enthält, kann im Rahmen der Abwägung die Berücksichtigung des Umstandes, dass die Tatsachenbehauptung, auf der die Wertung aufbaut, unrichtig ist, zum Zurücktreten des kollidierenden Schutzgut führen  (vgl. BVerfG NJW 2004, 277 278). Die freie Meinungsäußerung findet, soweit es um Äußerungen in den Medien geht, neben dem Fall der Schmähkritik dort ihre Grenze, wo es für eine bestimmte und einen anderen belastende Meinung schlechthin keine tatsächlichen Bezugspunkte gibt (vgl. Soehring, Presserecht, 4. Aufl. 2010, § 20 Rn 9).

Die von der Beklagten für den Salon des Klägers angegebene Bewertung stellt eine wertende Angabe dar, die vom Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt ist. Die  Beurteilung des Salons mit einer bestimmten Anzahl an Sternen lässt sich nicht mit den Kriterien „wahr“ oder „unwahr“ messen. Auch die konkrete Art der Darstellung fällt in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit.

Soweit der Kläger der Meinung ist, es liege eine unwahre Tatsachenbehauptung durch Unterdrückung wahrer Tatsachen vor, weil die Beklagte die Anzahl der insgesamt abgegebenen Bewertungen nicht zutreffend wiedergebe und die nicht-empfohlenen Beiträge nicht angegeben würden, ist dies nicht Gegenstand des klägerischen Antrages. Denn es ist weder die konkrete Aussage angegriffen worden, noch der Eindruck, der sich hieraus ergeben soll. Tatsächlich würde ein solcher Eindruck jedenfalls nicht (zwingend) erweckt. Zwar trifft es zu, dass auf der als Anlage K 1 vorgelegten Seite kein Hinweis auf weitere als die 6 angegebenen Beiträge vorhanden ist. Allerdings erfährt der Nutzer beim Anklicken sodann wie aus Anlage K 2 ersichtlich und rot unterlegt, dass „Empfohlene Beiträge“ angezeigt werden. Die Angabe „Empfohlene Beiträge“ beinhaltet bereits die Aussage, dass es andere Beiträge für den Salon des Klägers gibt. Diese sind für den Nutzer auch abrufbar und zwar am Ende der Seite nach Darstellung nicht „empfohlenen Beiträge“: „31 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“. Anlage K 2 lässt daher für den verständigen Nutzer hinreichend deutlich erkennen, dass die Beklagte zwischen empfohlenen und nicht-empfohlenen Beiträgen differenziert. Hinzu kommt, dass die Beklagte durch ihre Informationen unter Punkt „FAQ“ die Differenzierung für den interessierten Nutzer ausreichend transparent darstellt. Angesichts der Ausführungen auf der Internetseite der Beklagten zu der von ihr vorgenommenen Bewertung von Beiträgen (vgl. Anlage K 5) und den dabei unter anderem angewendeten Kriterien wird für den Nutzer zudem deutlich, dass die Beklagte eine Bewertungssoftware einsetzt, die anhand konkreter Kriterien eine Sortierung der Beiträge vornimmt.

3.

Im Ergebnis der Abwägung der sich gegenüberstehenden Rechtspositionen ist der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers rechtmäßig. Die Bewertung tangiert die berufliche Tätigkeit des Klägers und damit seine Sozialsphäre. Diese betrifft einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein in Kontakt mit der Umwelt vollzieht. In dieser Sphäre muss sich der Betroffene auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breite Öffentlichkeit wegen der Wirkung, die seine Tätigkeit hier für andere hat, einstellen. Der Kommunikationsfreiheit kommt dabei grundsätzlich der Vorrang zu. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl. BGH MMR 2009, 608, 611 – spickmich.de). Eine Bewertung seiner beruflichen Tätigkeit muss sich der Kläger daher grundsätzlich gefallen lassen.

Es fehlt vorliegend angesichts der abgegebenen Einzelbewertungen nicht an hinreichenden Anknüpfungspunkten für die von der Beklagten verbreitete Gesamtbewertung. Insbesondere stellt sich das Zustandekommen und die Darstellung der Bewertung jedenfalls im vorliegenden Fall nicht als willkürlich dar. Dies gilt gerade für die Einordnung einzelner Bewertungen als „nicht empfohlen“ mit der ebenfalls nachvollziehbaren Folge, dass diese Bewertungen an anderer Stelle angezeigt werden bzw. nicht in die Gesamtbewertung einfließen.

Auf den Seiten der Beklagten werden Kriterien (…) mitgeteilt, anhand deren eine Filterung der Beiträge erfolgt. Die Beklagte hat zudem im Laufe des Rechtsstreits weitere Kriterien wie beispielsweise (…) mitgeteilt. Die mitgeteilten Kriterien sind jedenfalls nicht ungeeignet, die Meinung der Beklagten, einzelne Bewertungen seien weniger relevanter als andere, zu tragen. Es handelt sich vielmehr um nachvollziehbare, auf sachlichen Gründen beruhende Kriterien, die geeignet sein können, manipulierte bzw. weniger relevante Bewertungen zu identifizieren. (…) Dagegen würde es die Anforderungen an die Meinungsfreiheit überspannen, wenn die Beklagte wie vom Kläger vorgeschlagen verpflichtet würde, von den Bewertern Belege für die abgegebene Bewertung zu fordern.

Die Beklagte war hier auch nicht verpflichtet, sämtliche Kriterien und deren Gewichtung abschließend aufzuführen. Da das Geschäftsmodell der Beklagten für die bewerteten Unternehmen und Dienstleister im Falle positiver Bewertungen eine erhebliche Werbewirkung mit sich bringen kann, ist es naturgemäß einer Manipulationsgefahr durch Gefälligkeitsbewertungen ausgesetzt. Im Falle überwiegend manipulierter Bewertungen würde das Geschäftsmodell der Beklagten mangels Aussagekraft der einzelnen Bewertungen und damit auch der Gesamtbewertung für den Nutzer wertlos. Die Beklagte hat daher ein überwiegendes schützenswertes Interesse daran, dass nicht sämtliche Parameter und deren Gewichtung für die Bewertung der abgegebenen Beiträge öffentlich bekannt werden (vgl. auch Urteil des BGH vom 28.01.2014, IV ZR 156/13 zum datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch gegen die Schufa im Hinblick auf die sog. Scoreformel). Im Übrigen werden sämtliche (empfohlenen und nicht-empfohlenen) Bewertungen angezeigt und damit ist die Grundlage der Gesamtbewertung für den Kläger einsehbar. Jedenfalls aber liegen hier keine Fälle von nicht nachvollziehbaren Bewertungen vor, die eine vollständige Offenlegung bzw. die Annahme von Willkür rechtfertigen würden:

(…) Anhaltspunkte für Willkür liegen damit nicht vor.

Soweit der Kläger einwendet, er werde bereits durch die Darstellung im Rahmen einer Google-Suche beeinträchtigt, bei der auf der Ergebnisseite die Bewertung der Beklagten angezeigt werde, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte für die konkrete Art der Darstellung bei Google verantwortlich wäre.

4.

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 28 b BDSG vor. Hiernach darf zum Zweck der Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen ein Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes zukünftiges Verhalten des Betroffenen nur unter bestimmten Voraussetzungen erhoben und verwendet werden. Die Anwendungsvoraussetzungen dieser Norm liegen aber nicht vor. Hier wird bereits kein Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes zukünftiges Verhalten des Betroffenen – also des Klägers – ausgegeben. Die Beklagte selbst beschränkt sich auf eine Bewertung zurückliegenden Verhaltens und gibt keine Prognose dafür, wie sich der Bewertete zukünftig verhalten werde. Ob und wenn ja was sich aus der Bewertung für die zukünftige Leistungs- und Verhaltensanalyse ergibt, entscheidet jeder Nutzer für sich. Zudem wird die Bewertung nicht zum Zwecke der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses verwendet. Denn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und einem Nutzer der Beklagten ist im  Zeitpunkt der „Suche“ im Rahmen des Portals noch nicht einmal konkret „angebahnt“. Die Situation ist noch nicht einmal vergleichbar mit einer Werbung bzw. einem Invitation ad offerendum  (vgl. auch Ehrmann in Simitis, § 28b Rn. 45, der schon bei diesen Fälle die Anwendbarkeit verneint), da der Gegenstand der möglichen Leistung noch völlig unbestimmt ist.

Im Hinblick auf die Differenzierung zwischen empfohlen und nicht-empfohlen Beiträgen findet die Vorschrift schon deshalb keine Anwendung, weil hier die Autoren der Beiträge bewertet werden, nicht aber das Verhalten des Klägers.

5.

Da die Beklagte entsprechend obiger Ausführungen keine falschen Tatsachenbehauptungen aufstellt, kommt auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1d, Abs 2 der Richtlinie 95/46/EG nicht in Betracht.

II.

Ein Anspruch auf Ersatz der für die außergerichtliche Abmahnung entstandenen Kosten besteht mangels eines Unterlassungsanspruch hinsichtlich der angegriffenen Äußerungen nicht, da diese insoweit nicht durch eine zweckmäßige Rechtsverfolgung veranlasst waren (§ 823 BGB).

(…)“

Wie ist die Entscheidung des Hamburger Landgerichts bezüglich eines möglichen Anspruchs auf Löschung gegenüber Yelp einzuschätzen?

Das Landgericht Hamburg hat sich mit obiger Entscheidung (gemäß des Antrags des Klägers) ausschließlich mit evtl. Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Yelp auseinander gesetzt. Sofern keine konkreten Beleidigungen oder Verleumdungen in den Bewertungen vorliegen, ist das Vorgehen von Yelp insofern wohl nicht angreifbar, und es besteht unter äußerungsrechtlichen Gesichtspunkten kein Anspruch, den Yelp-Eintrag oder eine Yelp-Bewertung löschen zu lassen.

Ob das Verhalten von Yelp jedoch unter markenrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist, ist auch mit o.g. Urteil nicht geklärt.

Viele Gewerbetreibende hätten wohl weniger Einwände gegen Bewertungen auf Yelp, wenn diese ausschließlich auf den Yelp-Webseiten zu finden wären, und nicht bereits im Google-Suchergebnis erschienen, wenn jemand gar nicht nach Yelp gesucht hat, sondern lediglich die Geschäftsbezeichnung des Gewerbetreibenden in Google eingegeben hat.

Insofern ist es bedauerlich, daß sich das Landgericht Hamburg mit der Darstellung in Google nicht näher auseinander gesetzt hat. Die Feststellung im Urteil, daß „nicht ersichtlich (sei), dass die Beklagte für die konkrete Art der Darstellung bei Google verantwortlich wäre“ geht wohl auf unvollständigen Vortrag des Klägers zurück. Denn tatsächlich steuert Yelp mit verschiedenen im html-Code der Yelp-Webseite enthaltenen meta-tags , insbesondere dem meta itemprop=“ratingValue“ die Darstellung in Google einschließlich der Darstellung der Bewertungssterne dediziert .

Ein Wettbewerbsverhältnis ergibt sich bereits daraus, daß sowohl Yelp wie auch der Firmeninhaber in Google um die Aufmerksamkeit der Google-Nutzer werben, welche den Firmennamen als Suchbegriff eingeben. Ob die Filterung durch Yelp wettbewerbsrechtlich als Irreführung (§ 5 UWG) zu werten ist, bleibt auch nach o.g. Urteil des Hamburger Landgerichts offen. Yelp könnte unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten möglicherweise gezwungen sein, den Yelp-Beitrag zu löschen oder es zumindest die Gesamtbewertung aus dem Google-Suchergebnis (wo sie bisher ohne jeden Hinweis auf die stattgefundene Filterung ausgegeben wird) zu löschen.

Dazu kommt: Yelp bietet auf der Yelp-Webseite bezahlte Werbeanzeigen für branchengleiche Dritte. Um Besucher-Traffic auf diese Werbeanzeigen zu lenken, nutzt Yelp die durch das Markengesetz (§ 5 MarkenG) geschützten geschäftlichen Bezeichnungen und verwendet diese als Teil der URL, im html-Title, in den Metatags (aus denen Google die Snippets der Suchergebnisseite bildet) sowie hervorgehoben im Inhalt der Seite, um so das Ranking in Google zu beeinflussen. Ob ein solches Verhalten markenrechtlich zulässig ist, oder eine unlautere Rufausbeutung (§ 15 MarkenG) darstellt, ist soweit ersichtlich bisher nicht durch die Rechtsprechung geklärt. Zwar ist eine „Nennung“ einer Firmenbezeichnung markenrechtlich zulässig. Die Verwendung als Metatag oder die Beeinflussung des Google-Suchergebnisses geht jedoch weit über eine Markennennung hinaus. Insofern könnte ein Anspruch auf Löschung des Yelp-Eintrags auch unter markenrechtlichen Gesichtspunkten durchaus bestehen.

Yelp vertritt die Ansicht, dass gemäß § 3 Abs. 2 TMG irisches Recht haftungsmodifizierend herangezogen werden müsse. Dies ist vom BGH jedoch verneint worden.

Filterung von Bewertungen durch Yelp: OLG weist Berufungen zurück

Hanseatisches Oberlandesgericht

Az.: 7 U 11/15

Verkündet am 10.11.2015

Urteil

im Namen des Volkes

In der Sache

– Kläger und Berufungskläger –

gegen

– Beklagte und Berufungsbeklagte –

erkennt das Hanseatische Oberlandesgericht – 7. Zivilsenat – durch den Richter am Oberlandesgericht M., die Richterin am Oberlandesgericht L. und den Richter am Oberlandesgericht Dr. W. auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2015 für Recht:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Dezember 2014, Az. 324 O 87/14, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Der Kläger begehrt von der Beklagten, eine von dieser aufgrund von Einzelbewertungen einzelner Nutzer vorgenommene Gesamtbewertung seiner Tätigkeit im Internet zu ändern, indem sie in diese weitere Einzelbewertungen einfließen lässt.

Der Kläger ist Zahnarzt. Die Beklagte betreibt ein Internet-Bewertungsportal, in das Nutzer ihre Bewertung von Waren oder Dienstleistungen einstellen können; aus den einzelnen Bewertungen erstellt die Beklagte eine Gesamtbewertung. In diese gehen nicht ohne Weiteres alle Einzelbewertungen ein, sondern nur solche, die die Beklagte nach bestimmten, nicht vollständig offen gelegten Kriterien auswählt. Nicht in die Gesamtbewertung aufgenommene Einzelbewertungen können auf dem Internetauftritt der Beklagten eingesehen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg zu der Geschäftsnummer 324 O 87/14 aufzuheben und der Beklagten es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf www…..de für die Zahnarztpraxis des Klägers die aus der Anlage zu dem Antrag ersichtlichen, von Nutzern der vorgenannten Internetseite abgegebenen Bewertungen als „nicht empfohlene Beiträge“ nicht in die Gesamtzahl der Bewertungen der vorgenannten Zahnarztpraxis einfließen zu lassen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 887,03 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

II. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist aber in der Sache nicht begründet. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger ein Anspruch der geltend gemachten Art weder aus § 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht noch aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage zusteht. Ein – der Sache nach eigentlich auf ein positives Tun und nicht auf eine Unterlassung gerichteter – Anspruch einer Person, die außerhalb einer Sonderbeziehung eine Bewertung ihrer Tätigkeit hinzunehmen hat oder die (wie der Kläger) grundsätzlich bereit ist, sich bewerten zu lassen, darauf, dass diese Bewertung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, besteht nicht; denn die Vornahme der Bewertung ist ein Gebrauchmachen von der in Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit (OLG Köln, Urt. v. 8. 3. 2012, NJW 2012, S. 2896 f., 2897; Rixecker, Münch. Komm. BGB, 7. Aufl. 2015, § 12 BGB Anhang Rdnr. 136; vgl. BGH, Urt. v. 23. 6. 2009, NJW 2009, S. 2888 ff., 2892). Da das Grundrecht die Freiheit der Meinungsäußerung allgemein schützt, kommt es nicht darauf an, ob eine Meinungsäußerung im Einzelfall zutreffend oder auch nur nachvollziehbar begründet ist (BVerfG, Beschl. v. 22. 6. 1983, NJW 1983, S. 1415 ff., 1415). Es ist daher grundsätzlich nicht angängig, einer Einrichtung, die über das Internet Bewertungen verbreitet, bestimmte Maßnahmen zur Bildung dieser Bewertung vorzuschreiben.

Das von dem Kläger mit seiner Klage erstrebte Ziel, der Beklagten die Verbreitung der Gesamtbewertung zu untersagen, solange in diese nicht alle bei ihr eingegangenen Einzelbewertungen eingeflossen sind, könnte auch nicht in einer modifizierten Form als echter Unterlassungsanspruch Erfolg haben. Der beanstandete Internetauftritt der Beklagten enthält keine unrichtige Tatsachenbehauptung, deren Unterlassung der Kläger verlangen könnte; denn die beanstandete Gesamtbewertung beruht, wie von der Beklagten angegeben, auf fünf Einzelbewertungen. Der Internetauftritt der Beklagten erweckt auch nicht den unzutreffenden Eindruck, dass es für die Tätigkeit des Klägers nicht mehr Bewertungen gäbe als die, die in die Gesamtbewertung eingeflossen sind. Für das Verständnis einer Äußerung ist auf den Durchschnittsrezipienten abzustellen, bei Veröffentlichungen in Internetportalen auf den Durchschnittsrezipienten entsprechender Portale (OLG Köln aaO.), hier also den eines Internet-Bewertungsportals. Diesem ist bewusst, dass nicht alle eingehenden Bewertungen ohne Weiteres in eine Gesamtbewertung werden einfließen können, und er wird schon von daher nicht davon ausgehen, dass die der Gesamtbewertung zugrunde gelegte Zahl an Einzelbewertungen identisch ist mit der Gesamtzahl aller Einzelbewertungen. Der Internetauftritt der Beklagten ist zudem so gestaltet, dass der Nutzer, der die Seite mit der Bewertung des Klägers aufruft, die weiteren, nicht in die Gesamtbewertung einfließenden Einzelbewertungen auffinden kann. Auch eine ausnahmsweise unzulässige Meinungsäußerung stellt die von dem Kläger angegriffene Bewertung nicht dar. Da die Beklagte die Bewertungen nicht selbst erstellt, sondern ihre Gesamtbewertung aus tatsächlich abgegebenen Einzelbewertungen unterschiedlicher Nutzer generiert, kann die Gesamtbewertung nicht als eine von jeglicher Auseinandersetzung in der Sache losgelöste Schmähkritik angesehen werden. Die von der Rechtsprechung zur Überprüfung von Warentests entwickelten Kriterien sind auf das Bewertungsportal der Beklagten nicht anwendbar, da sie den Fall betreffen, dass ein Tester die Produkte verschiedener Anbieter einer vergleichenden Prüfung unterzieht, während das Modell der Beklagten dahin geht, Bewertungen unterschiedlicher, unabhängig voneinander tätiger Nutzer, die auf naturgemäß unterschiedlichen Maßstäben beruhen, zu einer Gesamtbewertung zusammenzufassen. Das lässt eine gleichmäßige, nach einheitlichen Gesichtspunkten vorzunehmende Prüfung von Angeboten, wie sie ein zulässiger Warentest voraussetzt, schon im Ansatz nicht zu. Dafür, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers mit der Absicht betreibt, dem Kläger Schaden zuzufügen (mit der Folge, dass ein Anspruch aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB in Betracht käme), fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Da dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht, hat er auch keinen Anspruch auf Erstattung seiner Rechtsverfolgungskosten.

(…)

Hanseatisches Oberlandesgericht

Az.: 7 U 18/15

Verkündet am 10.11.2015

Urteil

im Namen des Volkes

In der Sache

– Kläger und Berufungskläger –

gegen

– Beklagte und Berufungsbeklagte –

erkennt das Hanseatische Oberlandesgericht – 7. Zivilsenat – durch den Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht nach der am 8. September 2015 geschlossenen Verhandlung für Recht:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Januar 2015, Az. 324 O 56/14, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die auf Unterlassung sowie Erstattung von Rechtsverfolgungskosten gerichtete Klage abgewiesen.

Der Kläger ist Inhaber eines Geschäfts für Klaviere und Flügel in Hamburg.

Die Beklagte betreibt unter der Domain www…..de ein Bewertungsportal, auf dem registrierte Nutzer unter anderem Bewertungen für Unternehmen und Dienstleister abgeben können. Die Beklagte hatte im Jahre 2013 den Konkurrenten Q. übernommen und dessen Internetseiten, unter anderem unter www…..de, zum 30.10.2013 auf ihre Seiten umgeleitet. Die Bewertung eines Unternehmens oder Dienstleisters erfolgt anhand einer Skala von ein bis fünf Sternen. Zu einer Bewertung anhand der Sternen-Skala gehört regelmäßig ein Beitrag, der als Begründung der Bewertung verstanden werden kann. Auf dem Portal der Beklagten wird zwischen „empfohlenen“ und „nicht empfohlenen“ Beiträgen differenziert. Letztere finden in der Gesamtbewertung keine Berücksichtigung. Diese Vorgehensweise erläutert die Beklagte in dem Abschnitt „Häufig gestellte Fragen“ (vgl. Anlage B 2), in der Rubrik „nicht empfohlene Beiträge“ (vgl. Anlage B 3) sowie in einem Videoclip, der beim Klick auf die Rubrik „momentan nicht empfohlene Beiträge“ angezeigt wird und dessen Text sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 1. Juli 2014 (S. 5) ergibt. Die Beklagte hat die Darstellung des Kopfteils der Geschäftsseite im Verlauf des Verfahrens – mithin nach der hier beanstandeten Bewertung vom 29. Januar 2014 (Anlage K 1 = Anlage BK 1) – dahingehend geändert, dass nunmehr von der Anzahl der „empfohlenen“ Beiträge die Rede ist (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 1.7.2014, S. 4), auch wird nunmehr die Nichtberücksichtigung der „nicht empfohlenen“ Beiträge für die Ermittlung der Durchschnittsbewertung auf einer „Details“-Seite erläutert, die über einen Klick auf die Schaltfläche „Details“ neben der Zeile „Anzahl der empfohlenen Beiträge“ erreichbar ist, für die Einzelheiten wird auf die Darstellung in dem Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.2014 (S. 3) Bezug genommen.

Unter http://www….. hält die Beklagte eine Seite über das Unternehmen des Klägers bereit. Vor der Übernahme dieser Seite durch den Dienst der Beklagten fanden sich mehrheitlich positive Bewertungen über die Leistungen des Klägers. Am 29. Januar 2014 wurde auf der genannten Seite für das klägerische Unternehmen eine Gesamtbewertung von zwei Sternen angezeigt mit dem Hinweis „2 Beiträge“. Sodann wurden unter der Überschrift „Empfohlene Beiträge für A. K….“ zwei Bewertungen mit einer Bewertung von 3 Sternen bzw. 1 Stern angezeigt (vgl. Anlage K 1). Unter diesen Bewertungen (insoweit auf der Anlage K 1 nicht abgebildet) befand sich in grauer Schrift ein Link mit dem Satz „4 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“. Bei Betätigen dieses Links gelangte der Benutzer auf eine Seite mit den übrigen nicht empfohlenen vier Beiträgen, die auf die Gesamtbewertung keinen Einfluss hatten (vgl. Anlage K 2). Am 23. September 2014 wurde für den Kläger eine Gesamtbewertung von einem Stern und nur ein empfohlener Beitrag angezeigt (Anlage K 5). Im Dezember 2014 und August 2015 befanden sich auf dem den Kläger betreffenden Portal ein „empfohlener Beitrag“ und eine Gesamtbewertung von 5 Sternen (vgl. Anlage K 6 sowie Schriftsatz des Klägers vom 24.8.2015, S. 2).

Das Landgericht hat zur Begründung des angefochtenen Urteils u.a. ausgeführt, dass der vom Kläger hinsichtlich der Veröffentlichung vom 29. Januar 2015 beanstandete Eindruck, dass nur zwei Bewertungen über sein Unternehmen vorlägen, nicht zwingend erweckt werde. Die Seite der Beklagten lasse hinreichend deutlich erkennen, dass diese Seite zwei „empfohlene Beiträge“ anzeige, während auf „4 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“ am Ende der Seite hingewiesen werde. Die für das Unternehmen des Klägers angezeigte Gesamtbewertung von zwei Sternen stelle eine zulässige Meinungsäußerung dar. Anhaltspunkte, dass die Bewertung auf bloßer Schmähung beruhe, seien nicht erkennbar. Das Zustandekommen der Gesamtbewertung sei auch nicht willkürlich. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, die von ihr angewandten Kriterien für die Einordnung einzelner Bewertungen als „empfohlen“ oder „nicht empfohlen“ offen zu legen. Sie habe angesichts der Manipulationsgefahr durch Gefälligkeitsbewertungen ein überwiegendes schützenswertes Interesse daran, ihre Auswahlkriterien nicht öffentlich bekannt zu geben.

Der Kläger bekämpft das Urteil mit form- und fristgerecht eingelegter Berufung und macht geltend, dass der beanstandete Eindruck durch die Veröffentlichung vom 29. Januar 2014 erweckt werde. Für den durchschnittlichen Nutzer der Seite habe es keinen Grund gegeben, von weiteren, nicht angezeigten Bewertungen auszugehen. Dass das damalige Erscheinungsbild der Seite den unzutreffenden Eindruck einer vollständigen Wiedergabe aller Bewertungen entstehen lasse, scheine auch der Beklagten aufgefallen zu sein, die die Darstellung ihrer Seite geändert habe und hinter der Gesamtbewertung nun explizit auf die „empfohlenen“ Beiträge hinweise. Die von der Beklagten vorgenommene Gesamtbewertung, bei der Bewertungen ausgeblendet würden, sei willkürlich, da sie nicht nach nachvollziehbaren Kriterien erfolge. In einem solchen Fall habe das Recht auf freie Meinungsäußerung der Beklagten hinter den Interessen des Klägers zurückzutreten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, durch Ausblenden von Bewertungen im Hinblick auf das Geschäft des Klägers den Eindruck zu erwecken, als lägen nur zwei Bewertungen vor, wie am 29.01.2014 auf der URL http://www…. geschehen und in Anlage BK 1 wiedergegeben,
2. es zu unterlassen im Hinblick auf das Geschäft des Klägers eine Gesamtbewertung von zwei von fünf Sternen anzuzeigen, wenn diese Bewertung darauf beruht, dass positive oder negative Bewertungen durch den Plattformbetreiber ausgeblendet werden,
3. an den Kläger den Betrag von 1.141,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungs- und Zahlungsansprüche nicht zu.

1. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger der mit dem Antrag zu Ziffer 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder aus § 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht noch aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage zusteht. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die am 29. Januar 2014 auf der URL http://www…. veröffentlichte Darstellung der Beklagten nicht den Eindruck erweckt, es lägen nur zwei Bewertungen über das Geschäft des Klägers vor. Bei der äußerungsrechtlichen Beurteilung bestimmter Aussagen ist nicht auf isolierte Einzelaussagen, sondern stets auf den Gesamttext abzustellen (vgl. BGH NJW 2009, 1872, 1873 – Fraport – m.w.N). Zwar befinden sich unmittelbar hinter der 2-Sterne-Gesamtbewertung die Worte „2 Beiträge“. Dieser Hinweis besagt aber zunächst nur, dass in die Gesamtbewertung zwei Beiträge eingeflossen sind. Der Eindruck, es lägen insgesamt nur zwei Bewertungen über das Geschäft des Klägers vor, könnte nur dann entstehen, wenn auf der gesamten Seite keine anderen Beiträge erwähnt würden. Auf der Seite befindet sich indes in grauer Schrift der Satz „4 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“. Zudem werden die beiden auf der Seite veröffentlichten Bewertungen als „Empfohlene Beiträge für A. K….“ bezeichnet, was ebenfalls darauf schließen lässt, dass neben diesen beiden Bewertungen weitere Beiträge über das Unternehmen des Klägers existieren. Bereits bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung des Textes der Seite wird der beanstandete Eindruck mithin nicht erweckt. Hinzukommt, dass denjenigen Nutzern, die den mit den Worten „4 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“ gekennzeichneten Link betätigen, die weiteren vier Beiträge vorgestellt werden. Zweifelhaft erscheint auch, ob dem durchschnittlichen Nutzer nicht ohnehin bekannt ist, dass der Gesamt-Sterne-Bewertung nicht sämtliche Bewertungen zugrunde liegen. Jedem Nutzer, der sich einmal etwas gründlicher mit den Seiten der Beklagten beschäftigt und den zu den nicht empfohlenen Beiträgen führenden Link betätigt hat, ist bekannt, dass nur ein Teil der Bewertungen Einfluss auf die Gesamtbewertung hat. Für das Verständnis einer Äußerung ist auf den Durchschnittsrezipienten abzustellen, bei Veröffentlichungen in Internetportalen auf den Durchschnittsrezipienten entsprechender Portale (OLG Köln NJW 2012, 2896, 2897), hier also den eines Internet-Bewertungsportals. Diesem dürfte bewusst sein, dass nicht alle eingehenden Bewertungen ohne Weiteres in eine Gesamtbewertung werden einfließen können, und er wird schon von daher nicht davon ausgehen, dass die der Gesamtbewertung zugrunde gelegte Zahl an Einzelbewertungen identisch ist mit der Gesamtzahl aller Einzelbewertungen.

2. Der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Anspruch ist bereits deshalb unbegründet, weil er nicht an eine konkrete Verletzungsform anknüpft. Einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine Gesamtbewertung des Geschäfts des Klägers nur dann veröffentlicht, wenn ihr sämtliche Nutzer-Bewertungen zugrunde liegen, besteht nicht. Letzteres würde bedeuten, dass die Beklagte jede offensichtliche Gefälligkeitsbewertung berücksichtigen müsste, was die Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten ersichtlich in unzulässiger Weise verletzen würde. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung auf die Bedenken gegen die Antragsfassung hingewiesen. Das von dem Kläger mit seiner Klage erstrebte Ziel, der Beklagten die Verbreitung der ihn betreffenden Gesamtbewertung zu untersagen, solange in diese nicht alle bei ihr eingegangenen Einzelbewertungen eingeflossen sind, könnte aber auch hinsichtlich einer der konkreten Veröffentlichungen keinen Erfolg haben. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Gesamtbewertungen der Beklagten eine ausnahmsweise unzulässige Meinungsäußerung nicht darstellen. Da die Beklagte die Bewertungen nicht selbst erstellt, sondern ihre Gesamtbewertung aus tatsächlich abgegebenen Einzelbewertungen unterschiedlicher Nutzer generiert, kann die Gesamtbewertung nicht als eine von jeglicher Auseinandersetzung in der Sache losgelöste Schmähkritik angesehen werden. Die von der Rechtsprechung zur Überprüfung von Warentests entwickelten Kriterien sind auf das Bewertungsportal der Beklagten nicht anwendbar, da sie den Fall betreffen, dass ein Tester die Produkte verschiedener Anbieter einer vergleichenden Prüfung unterzieht, während das Modell der Beklagten dahin geht, Bewertungen unterschiedlicher, unabhängig voneinander tätiger Nutzer, die auf naturgemäß unterschiedlichen Maßstäben beruhen, zu einer Gesamtbewertung zusammenzufassen. Das lässt eine gleichmäßige, nach einheitlichen Gesichtspunkten vorzunehmende Prüfung von Angeboten, wie sie ein zulässiger Warentest voraussetzt, schon im Ansatz nicht zu. Dafür, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers mit der Absicht betreibt, dem Kläger Schaden zuzufügen (mit der Folge, dass ein Anspruch aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB in Betracht käme), fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

(…)